"Historia de los DNU"

por Carlos Baeza

Los numerosos y necesarios decretos que el nuevo gobierno ha debido emitir para poder organizar y poner en marcha su gestión, han provocado una catarata de críticas, la mayoría de ellas carentes de todo fundamento legal.

Así se ha llegado a sostener que el inicial paquete de decretos  -alrededor de un centenar-  fueron todos DNU, cuando en realidad se trató de simples decretos autónomos que corresponden en forma exclusiva al presidente con el fin de regular el marco de atribuciones propias que le competen en virtud de revestir los cargos de “jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable político de la administración general del país” (art. 99 inc. 1°).

Tal lo acontecido con los numerosos decretos designando a todos los ministros, secretarios y demás funcionarios que asumieron la nueva  conducción del Estado (art. 99 inc. 7°) También se afirmó que las designaciones de dos ministros de la Corte así como la intervención a la AFSCA fueron realizadas mediante DNU, lo cual es igualmente falso: en el primer caso se trató de un decreto fundado en el art. 99 inc. 4 y 19, para lo cual el presidente se encuentra expresamente habilitado en receso del Senado, en tanto el segundo fue otro decreto autónomo. Por ende, dentro de ese inicial grupo de normas el único DNU fue el necesario para modificar la ley de ministerios, no obstante que el que mayor polémica provocara fue el de la designación de 2 magistrados para la Corte Suprema  -situación expresamente habilitada por el inc. 19 del art. 99 C.N-  y que lamentablemente la realidad demostró lo acertado y necesario de su sanción.

En efecto: la composición legal actual de la Corte es de 5 miembros, requiriéndose 3 votos concordantes para pronunciar un fallo. Sin embargo, el cuerpo se encuentra reducido a 3 magistrados, razón por la cual es menester que todos ellos estén de acuerdo y por ende, de existir una disidencia o una excusación, la Corte no podría emitir un pronunciamiento, todo lo cual justificaba plenamente el decreto en cuestión. Y bien: frente a un planteo de inconstitucionalidad en el que igualmente se recusaba al Dr. Lorenzetti, el Alto Tribunal rechazó ambas cuestiones para lo cual fue menester que el mismo Lorenzetti votara su propia recusación, siendo que en tales casos el magistrado recusado se abstiene de votar pero que ante la falta del voto de los 3 miembros, se vio obligado a proceder de esa forma.

Existen ciertos supuestos de excepción, en que por razones extraordinarias los textos constitucionales otorgan al Poder Ejecutivo la atribución de dictar normas de contenido legislativo y que sin esta expresa concesión no podrían ser ejercidas por encontrarse fuera del marco de sus exclusivas competencias. De esta manera el Ejecutivo "usurpa durante cierto tiempo los dominios reservados constitucionalmente al detentador del poder legislativo. El parlamento, por su parte,  se priva a sí mismo, con esta renuncia, de su participación legítima en la formación y ejecución de la decisión política. Su único control interórgano sobre el gobierno se reduce al derecho nominal de revocar un decreto gubernamental. La disminución del potencial de poder por parte de la asamblea significa una ganancia para el gobierno, pero el papel de líder del ejecutivo  será comprado a costa del principio de la distribución del poder” (Loewenstein).

Obviamente que tal tipo de legislación debe ser ejercida sólo en casos extraordinarios no pudiendo convertirse en una práctica que soslaye o usurpe la función atribuida al Congreso, lo cual se ha convertido, muchas veces, en un claro abuso. Justamente Sartori hace notar esta característica y con especial referencia a nuestro país, señala que “el decretismo, el gobierno por decreto por encima de los líderes del Congreso, es endémico y a menudo epidémico en América Latina"; agregando que "Argentina ha presenciado además, la frecuente utilización de la legislación por decreto cuando no hay necesidad o urgencia real y cuya legitimidad constitucional es muy dudosa. No obstante, la práctica casi nunca enfrenta oposición" (“Ingeniería constitucional”).

Dado que el régimen de los DNU recién surgió con la reforma constitucional de 1994, la doctrina nacional, en general, frente a la ausencia de norma explícita que facultara al Poder Ejecutivo a emitir tales decretos, entendía que su eventual sanción sería inconstitucional. En este sentido, Bidart Campos sostenía que el sistema de división de poderes de nuestra Constitución "no tolera, ni siquiera por razones de urgencia y necesidad, que el poder ejecutivo ejerza competencias del Congreso. Para sostener que puede hacerlo, habría que dar por cierto que nuestra constitución contiene una norma habilitante implícita del siguiente tenor: 'la división de poderes y el reparto de competencias pueden excepcionarse cuando por necesidad y urgencia es menester que el poder ejecutivo ejerza directamente una o más funciones del congreso'. Y nos parece que ningún espacio y ningún principio de la constitución permiten inducir que tal norma implícita tenga cabida en ella" (“Manual de la Constitución reformada”).

No obstante y si bien nuestra Ley Fundamental no preveía este tipo de decretos, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia los acogió en el caso “Peralta c. Nación Argentina" si bien sujeta a dos condiciones: 1° que el Congreso, en ejercicio de atribuciones propias, no sancionara disposiciones diferentes en la misma materia; y 2° que haya una situación de grave riesgo social, frente al cual exista la urgencia y necesidad de adoptar medidas súbitas que no puedan ser remediadas por vías legislativas. (Fallos 313:1513)

Por consiguiente, uno de los errores en los que se incurre con frecuencia es computar como DNU las normas de similares características sancionadas con anterioridad a 1994. Así, se tienen en cuenta 25 de ellas emitidas entre 1853 y 1983, como igualmente otras 10 habidas durante el gobierno de Alfonsín. Finalmente se contabilizan 545 decretos bajo el gobierno de Menem, no obstante lo cual solo cabe considerar como DNU a los sancionados a partir de la citada reforma de 1994, pero no así los emitidos durante su primera presidencia.

El art. 99 inc. 3° de la C.N.que regula los DNU exige las siguientes condiciones:

a) en ningún caso es posible recurrir a los decretos de necesidad y urgencia, cuando se trate de normas regulatorias en materia penal, tributaria, electoral o de partidos políticos.

b) en todos los demás supuestos, su procedencia sólo es posible “cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes”.

c) los decretos de necesidad y urgencia deben ser decididos en acuerdo general de ministros, quienes deberán refrendarlos juntamente con el jefe de gabinete de ministros.

d) dentro de los diez días de dictado el decreto, el jefe de gabinete de ministros debe someterlo a la consideración de la Comisión Bicameral Permanente, integrada por miembros de ambas Cámaras y respetando la proporción que cada partido político tenga en las mismas. Esta Comisión, a su vez, dentro de los diez días, eleva un despacho al plenario de cada Cámara, el que deberá ser tratado por éstas en forma inmediata.

e) finalmente, el Congreso deberá sancionar una ley especial, regulando el trámite y los alcances de la intervención del Congreso.

Sin embargo, recién 12 años después de la incorporación de esta cláusula al texto constitucional se sancionó la ley 26.122 reglamentando esa norma así como la conformación de la Comisión Bicameral Permanente, instrumento necesario para el funcionamiento de este instituto, lo cual lleva a afirmar una primera conclusión: que todos los D.N.U emitidos entre 1994 y julio de 2006, resultaron inconstitucionales, al no haberse constituido en ese lapso, la Comisión Bicameral Permanente y cuya intervención resulta imprescindible para otorgar validez a tales normas. Así lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia en el caso “Verrocchi” al decir que “la cláusula constitucional impone dos subetapas: la ejecutiva y la legislativa y que esta última requiere necesariamente la intervención de la Comisión Bicameral Permanente, la que debe formular el despacho y elevarlo luego a la consideración de las Cámaras, por lo cual, la ausencia de dicho órgano, haría que desaparecieran los actos concatenados y concurrentes de los poderes Ejecutivo y Legislativo, para dar paso a la actuación sólo del primero de ellos, convirtiendo así al presidente en legislador”(Fallos 322:1720).

Precisamente en el citado fallo se estableció que el dictado de un DNU debe ser el resultado de la existencia de alguna de las circunstancias excepcionales a las que alude el dispositivo a saber: “1)Que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes”. De estos dos supuestos de excepción  -sostuvo la Corte- es indudable que el primero de ellos justifica el ejercicio de la potestad excepcional puesta en cabeza del presidente. Pero no ocurre lo mismo con el restante, “toda vez que ello significaría dejar en manos del Poder Ejecutivo evaluar qué tiempo demandaría llegar a contar con una ley y según su único e inapelable criterio, apelar a un decreto de necesidad y urgencia cuando así lo creyere necesario, aún si las cámaras se encontraran en sesiones”. Por tanto, ocurrida alguna de estas dos hipótesis, corresponde al Poder Judicial el control de constitucionalidad dado que cabe descartar “criterios de mera conveniencia ajenos a circunstancias extremas de necesidad, puesto que la Constitución no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto”.

Por todo lo expuesto, durante las 2 presidencias de Menem, del total de 545 decretos, sólo cabe computar como DNU los 107 sancionados desde 1994, en tanto que De la Rúa emitió 73 y Néstor Kirchner 236 DNU. No consideramos en esta nómina a los 155 DNU durante el gobierno de Duhalde, por tratarse de un gobierno de facto, toda vez que su legitimación para completar el mandato faltante de De la Rúa resultó inconstitucional a la luz del art. 88 de la C.N que solamente habilita esa sustitución al vicepresidente, pero nunca al “funcionario” designado por el Congreso, quien debe limitarse a asumir y llamar a elecciones. Y el otro error es sostener que durante el gobierno de Cristina Fernández de Kirchner sólo se sancionaron 29 DNU, ya que esa información sólo abarca su primer mandato, siendo que en el segundo periodo se emitieron 47 normas de ese tipo. Y si bien el total de DNU de su gobierno en 12 años no es significativo y resulta notoriamente inferior comparados con los de De la Rúa (2 años) y Néstor Kirchner (4 años) ello se explica porque el Poder Legislativo o bien se ha convertido en una “escribanía” del Ejecutivo cuya tarea consiste en recibir proyectos de ley enviados por éste y que deben ser tratados a libro cerrado, en forma “exprés” y sin posibilidad para la oposición de debate alguno; o en otros casos, en una auténtica autofuyimorización parlamentaria, delegando indiscriminadamente en el Ejecutivo facultades que la Constitución le confiere; y, en última instancia, consintiendo que el Ejecutivo gobierne a través de decretos de necesidad y urgencia, convirtiendo lo que debiera ser una excepcionalidad en la regla. Prueba irrefutable de ello fue el “sincericidio” del jefe del bloque oficialista en el Senado cuando al tratarse a fines de 2013 la reforma del Código Civil, voto a favor pero sostuvo estar haciéndolo por disciplina partidaria aunque estaba en desacuerdo con el proyecto y confiando en que la Cámara de Diputados lo modificara…Huelgan los comentarios.

La utilización de los DNU es, entonces, una atribución del Poder Ejecutivo expresamente concebida en el marco constitucional pero cuyo ejercicio debe ser utilizado teniendo en cuenta los parámetros exigidos por la cláusula del art. 99 inc. 3°. Sin embargo, se ha podido observar a través de los distintos gobiernos que se ha recurrido a ellos sin existir razones “de necesidad o urgencia” o inclusive, estando el Congreso en sesiones y sin que el contenido de los mismos resultara incompatible con los plazos exigidos para la sanción de una ley que se abocara a su tratamiento.